Formalizando contratos de gasto para proveer a la administración de bienes y servicio. Esa ley de contratos del sector público sufre modificaciones por ser modificada por la ley de contratos, luego para incorporar nuevos temas como la igualdad de sexos o normativa europea que hay que transponer.
Esta ley diferencia 2 tipos de contratos:
- Privados: Regidos por el derecho mercantil, código de comercio y civil
- Administrativos
- Típicos: Se rigen por la LCSP
- Específicos: Se rigen por normas específicas
Los contratos de obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos ,suministro, servicios y de colaboración entre el sector público y el privado que celebren los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público se calificarán de acuerdo con las normas contenidas en la presente sección.
Contrato de obras:
Tienen por objeto la realización de una obra o la ejecución de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I como la construcción general de inmuebles, movimiento de tierras… Todo lo que hagamos con carácter de permanencia en un inmueble (por inmueble también entendemos carreteras por ejemplo). O la realización por cualquier medio de una obra que responda a las necesidades especificadas por la entidad del sector público contratante. Además de estas prestaciones el contrato podrá comprender el proyecto. Al contrato de obras se podrá incorporar o no el proyecto de obra.
Contratos de concesión de obra pública:
Tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a las que se refiere el artículo 6, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste o bien únicamente en el derecho a explotar la obra o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.
El contrato, que se ejecutará en todo caso a riesgo y ventura del contratista podrá comprender además otro contenido. Si queremos hacer una autopista Santiago-Lugo y no tenemos dinero, para lo que elabora un trazado de la autopista y saca a concurso su construcción. En los pliegos del contrato especifica sus características, sus salidas y entradas, su trazado, áreas de descanso.. y fija un periodo de explotación de la obra de la empresa que la construye que suele ir de 25 a 50 años. Cuando pasa ese periodo y la empresa ha cobrado por la construcción, esta devuelve la obra a la administración a coste 0. Esta puede seguir cobrando peajes o convertirla en vía libre. Esa autopista por lo tanto no la paga la administración sino los usuarios mediante peajes. Si es una autovía, el proceso es similar. Pero la empresa concesionaria debe cobrar por el uso de la autovía, pero no al usuario, sino a la administración. Se contabiliza el número de usuarios y la administración paga año a año esos peajes. Cuando el periodo vence pasa a la administración a coste 0. Si hago mal los cálculos y no pasa mucha gente por la autopista que construyó es cosa mía como empresa. El problema que puede presentar esto último es que si no hay coches por la autopista y la empresa acaba en suspensión de pagos, el dinero que esa empresa pidió a los bancos para construir la autopista lleva a estos últimos a presionar al gobierno para que los rescate y así cobrar la deuda.
Contrato de gestión de servicios públicos.
El contrato de gestión de servicios públicos es aquel en cuya virtud una Administración
Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia en su competencia por la Administración o Mutua encomendante.
Contrato de Suministros.
Son contratos que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero o el arrendamiento con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles. Por ejemplo, uniformes para el ejército o papel para informes. Son los que conocemos como régimen de easing (non sei como é) o renting. No hace falta ser un autónomo o empresa para adquirir un bien en régimen de easing o renting. El primero lo usan masivamente las empresas de aviones por ejemplo, compran un montón de aviones de golpe. Una empresa de este tipo de régimen construye un restaurante para ti, y luego tú pagas una renta por ello mientras lo uses. Se fija un periodo y pasados ciertos años se le fija un valor residual. Ese cliente puede ejercer la opción de compra por ese valor residual (para el que pagaba esa renta) o no. Me han construido el restaurante, pago por su uso un tiempo, y luego me lo venden. El renting no tiene opción de compra. Se utiliza mucho para proveer de bienes a directivos de empresas como vivienda o vehículo. Para los coches se le facilita un vehículo a una persona, que lo conduce, paga gasolina y multas. Las revisiones y reparaciones se encarga la empresa que te provee el vehículo, tu pagas una cantidad por su uso. También se pacta la renovación del vehículo cada 4 años, cuando te dan uno nuevo de igual gama. No hay opción de compra, sino de reposición del bien.
Sin perjuicio de los dispuesto en la letra b del apartado 3 de este artículo respecto de los contratos que tengan por objeto programas de ordenador, no tendrán la consideración de contrato de suministro los contratos relativos a propiedades incorporales o valores negociables. Pasa a ser un contrato de servicio y no de suministro. Los horarios de la facultad por ejemplo. Con esto nos referimos a cuando pedimos a alguien que cree un programa para nosotros.
Contratos de colaboración entre le sector público y privado:
Son específicos y concretos ligados con la seguridad nacional, defensa, ejército, investigaciones casi secretas o secretas. Hay tecnología que tiene la empresa privada y no la administración o recursos que tiene la administración y no la empresa de la cual ambos se benefician.
Contratos de Servicios:
Son contratos de servicios cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado de una obra o un servicio. A efectos de esta ley, los contratos de servicio se dividen en las categorías del Anexo II, como el servicio de mantenimiento, publicidad, limpieza, hostelería, restaurante, ocio… Si dentro de una contratación a una empresa pagamos a un arquitecto por hacer un diseño es un contrato de servicio.
Principios que deberían estar presentes:
- Consentimiento
- Objeto
- Causa/Fin
- Precio
- Forma (procedimiento)
- Publicidad: darlo a conocer
- Concurrencia: que no se limite la concurrencia y haya varias ofertas entre las que pueda elegir la administración.
- Igualdad de trato y no discriminación: no se puede discriminar a una empresa por ser de fuera o por su plantilla. Lo que se puede hacer es premiar a las empresas que cumplan determinadas condiciones. Por ejemplo, puedes primar una frente a otra por demostrar que tiene paridad de salarios entre sexos.
Requisitos mínimos para hacer un contrato. Deben estar todos:
- Competencia del órgano de contratación: Es competente el mismo que es competente para ejecutar el presupuesto, el gobierno. Los Jefes de Departamento Ministerial, Secretarios de Estado, Representantes legales de organismos autónomos, representantes legales de entidades públicas estatales y directores generales de las distintas entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social.
- Capacidad del contratista
- Determinación del objeto del contrato.
- Fijación del precio
- Existencia de crédito adecuado y suficiente. Si no tiene crédito adjudicado pAra ese contrato en el presupuesto el contrato nace nulo.
- Tramitación del expediente con incorporación al mismo de los pliegos y los presupuestos
- Fiscalización previa de acuerdo con las normas presupuestarias aplicables.
- Aprobación del gasto por el órgano competente
- Formalización del contrato.
Clases de tramitación
- Ordinaria: La forma de tramitación habitual
- Urgente
- Preferencia de tramitación frente a otros contratos que se formalizan en ese caso. Reducción de plazos, limitados a cierta cuantía, se pueden iniciar sin formalizar
- Excepcional o de emergencia: un caso de incendio, terremoto…
- Puede ser de carácter verbal
- Contrato menor
- Procedimiento especial. Para obras, aquellos que no pasan de 40.000 euros. Para suministros o servicios aquellos que no pasan de 15.000 euros. Tienen procesos de tramitación más sencillos, no tienen que ser publicados en el boletín oficial y la administración exige que haya un mínimo de concurrencia para elegir entre al menos 3 ofertas diferentes. Se cree que son una fuente de corrupción o corruptelas, aunque no de millones de euros. El problema es que puede pasar el siguiente caso: Te piden que tengas como mínimo 3 ofertas, pero la administración viene contratando servicios con un empresario o autónomo y se entiende bien con el. Entonces, llama a ese empresario y le dice que necesita un servicio y cuando sacará ese concurso. Le dice que le envíe 3 propuestas. Envías tu propuesta, buscas a otras 2 personas amigas que envíen propuestas un poco más altas en precio y así el ayuntamiento elige la tuya. Para evitar eso la ley ha introducido un elemento que es que fija un máximo de contratos menores que puedes formalizar con la misma entidad durante un año. Yo como pequeño constructor que hago servicios para el ayuntamiento tengo un tope de veces que puedo hacer ciertos servicios. Eso ha forzado a que los pequeños empresarios y autónomos creen empresas paralelas A, B, C… Aunque es un problema en burocracia. El otro problema es la división de los contratos en contratos más pequeños. Eso se hace porque acorta plazos, publicidad, adjudica a quien quiere… Pero el Tribunal de Cuentas dice que eso pervierte y altera la ley, por lo que no podemos trocear un contrato. Esta es una práctica habitual y difícil de impugnar, pues la administración puede argumentar que esa división se debe a que esas necesidades fueron surgiendo sobre la marcha.
Procedimientos de licitación: Procedimientos que tratan sobre como yo consigo atraer proveedores y ofertas a los concursos que realizo para proveer bienes o servicios (yo como administración)
- Procedimiento abierto: Participan todos los contratistas que cumplan las condiciones establecidas en los pliegos
- Procedimiento restringido: Participan aquellos invitados por la Administración previa solicitud por el interesado
- Procedimiento negociado: Se elige una oferta de forma justificada previa consulta y negociación. Este sería el mejor método, pero por diversos problemas como falta de formación o habilidad en la administración no se suele emplear.
Formas/Procedimientos de adjudicación: Una vez atraigo oferentes y proveedores elijo uno al que adjudicar el contrato.
- Concurso: Se adjudica a la propuesta más ventajosa según los pliegos y las características del contrato (pero puede introducir elementos no cuantificables y objetivables como estética o diseño, que te guste más que otro, por criterios sociales… Por lo tanto podemos escoger la opción más cara, pero que en conjunto es más beneficiosa para la administración.). Además, la oferta puede mejorar los requisitos iniciales que exigía la administración, añadiendo elementos de valor a su producto que no se requerían por ejemplo. El concurso se puede declarar desierto, esto es, podemos no adjudicar a nadie una plaza en la universidad para profesores por ejemplo, pues el tribunal decide que nadie está cualificado.
- Subasta electrónica: La propuesta más económica o más ventajosa según elementos cuantificables. Hasta ahora solo podía centrarse en medidas económicas, pero con la nueva ley entran en juego los elementos cuantificables. Así, la subasta se adjudicará a la propuesta económicamente más ventajosa, incluyendo aquellos aspectos objetivos que sean cuantificables. Si compro coches para la aduana y todos valen lo mismo en cualquier empresa, pero una de ellas me ofrece 5 años de garantía y el resto no, eso es un elemento cuantificable. Siempre hay que adjudicar.
- Adjudicación directa: Cuando la administración de forma motivada adjudica un contrato a un contratista o proveedor libremente que considere más oportuno. Está limitado a ciertos casos y cuantías que limita la ley. Es la más sencilla, directa y cómoda.
Modalidades de gestión de los servicios públicos.
- Gestión directa
- Es la propia administración la que presta el servicio utilizando los recursos de que disponga o proveyéndose previamente de los mismos. Un ejemplo de
ello es una Universidad por ejemplo. Es el procedimiento estándar
- Concesión administrativa
- La Administración conserva la titularidad del servicio público pero encomienda su gestión a un particular que, a riesgo y ventura, explotará el servicio. Son servicios municipales gestionados por empresas privadas por ejemplo, como el servicio de aguas. Con todo, la titularidad del servicio siempre queda en la Administración, por eso cuando ese servicio vuelve a ser ofertado por la administración directamente hablamos de reinternacionalización, pues internalizamos un servicio que habíamos externalizado.
- Gestión interesada
- La Administración y el empresario participan de los resultados de la explotación en la proporción que se establezca en el contrato. Es típico de los servicios de aguas o pompas fúnebres.
- Se incluyen cláusulas de interesamiento que concretan el porcentaje de participación de cada una de las partes en el beneficio económico que resulte de la explotación del servicio público. Incluso puede fijarse un beneficio mínimo en favor de cualquiera de las partes.
- Concierto
- Se realiza con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las del servicio de que se trata. La Administración se sirve de la empresa que dispone de medios para prestar el servicio público. Contratamos a una entidad que venga prestando servicios semejantes y ahora preste el servicio en concreto del que el municipio es titular. Tiene carácter provisional por su propia naturaleza.
- Por ejemplo, Cruz Roja que viene ayudando a los homeless desde hace años y ayudándolos puede recibir una oferta del ayuntamiento para desempeñar un servicio relacionado con ello y ser remunerados.
- Sociedad de economía mixta
- La Administración formaliza el contrato de sociedad en la que participa, por sí o por medio de entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas. No existe CGSP propiamente dicho, este se establece entre la Administración y la empresa de economía mixta en la que participa la Administración. La sociedad que aparece ante la Administración contratante como poseedora de derechos y obligaciones de concesionario de servicio público.